Desde mi punto de vista, no es tanto el poder que tiene el presidente, aunque eso es parte de él. Es el poder que tiene el Poder Ejecutivo. La cuestión es que las otras ramas también han sido cómplices en esto.
Un par de historiadores han escrito sobre esto. Uno es Philip Hamburger, quien escribió: “¿Es ilegal el derecho administrativo?” , Otro es Paul Moreno con “The Bureaucrat Kings”.
Hay algunas maneras en que esto funciona.
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Una es que el Congreso ya no aprueba leyes, como se entiende adecuadamente. Moreno habla de esto. Lo que hacen es pasar lo que son esencialmente directivas a las agencias ejecutivas (Moreno las llama esencialmente listas de deseos), donde los burócratas elaboran reglas específicas, presumiblemente dentro de las pautas de lo que ha aprobado el Congreso. Esta última parte es lo que el Congreso está constitucionalmente dirigido a hacer. Por lo tanto, no está cumpliendo con su deber constitucional. En cambio, el Congreso ha “delegado” su poder legislativo al Ejecutivo, y el Congreso básicamente proporciona “asesoramiento” sobre lo que debería ser la ley. El acuerdo alcanzado es que se supone que el Ejecutivo debe elaborar fielmente las reglas que implementa dentro de los límites de ese “consejo”, pero no se equivoque. El Ejecutivo está escribiendo las leyes, las reglas, no el Congreso.
Para ponerle un punto fino, es legal que el Congreso redacte una ley que permita la discreción del Ejecutivo en su implementación, pero es el Congreso el que debe escribir las reglas, en los dominios que la Constitución describe para ello, no el Ejecutivo.
También hay casos en los que el Congreso ha delegado explícita y completamente su autoridad legislativa sobre ciertos asuntos a las agencias ejecutivas, de modo que el Congreso ordena a la agencia que elabore su propia ley sobre las mismas. Esta es una extensión adicional de lo que he descrito anteriormente, donde efectivamente no importa a quién elijas al Congreso en estos asuntos, porque el Congreso ha decidido que no va a pasar tiempo tratando con ellos. Una agencia ejecutiva es responsable y tiene un amplio margen para elaborar las reglas que desee, dentro del dominio de experiencia que se considera que tiene. El problema, como he implicado, es que las elecciones solo tienen un efecto indirecto en esas reglas. Quienes elegimos como presidente tiene un efecto, porque ellos nombran a los secretarios que luego trabajan en estas agencias, quienes crean estas reglas por sí mismos. Usted y yo no elegimos representantes que puedan asumir que tienen autoridad sobre las reglas en el dominio de la agencia, a menos y hasta que el Congreso recupere ese poder.
La gran pregunta que hace Hamburger es si el Congreso tiene el poder constitucional para delegar su autoridad. Su respuesta es no, porque se remonta a una forma de regla de la que los Fundadores explícitamente querían alejarse, el ejercicio inexplicable de la autoridad y, por lo tanto, el poder. Señala que la Constitución no dice que el Congreso tiene el poder de ceder su autoridad a ninguna entidad externa, aunque varias formas de eso han sucedido a lo largo de la historia de los Estados Unidos. El ejemplo más destacado es el establecimiento de un banco nacional, que podría manipular el valor de la moneda (solo al Congreso se le otorgó el poder de regular el valor de la moneda). Él va más allá al decir que el gobierno administrativo de hoy tiene más poder que incluso los reyes de los cuales los Fundadores intentaron liberarse. Es solo que la fuente del poder es amorfa, porque es ejecutada por burócratas, no por un rey u otra figura autoritaria. Si te está impactando, puede provenir de varias fuentes diferentes, y es difícil responsabilizar a alguien por ese poder, porque antes que nada, ¿quiénes son las personas que ejercen esta autoridad? No fueron elegidos, y no están en el ojo público. No están en público discutiendo o debatiendo lo que están haciendo. Solo sabe que están restringiendo lo que puede hacer y / o le están ordenando que realice de acuerdo con sus directivas, y nuestro régimen administrativo le da medios limitados para detenerlos o cambiar su comportamiento.
Este es otro aspecto. Cuando las agencias tienen autoridad legislativa, generalmente también tienen autoridad judicial, además de, por supuesto, autoridad ejecutiva (porque son parte del Poder Ejecutivo). ¿Está comenzando a tener la idea de que son una ley en sí mismos? … Esto significa que si una agencia está abusando de su poder sobre usted y tiene una queja, no puede simplemente llevarlos a un tribunal federal para que se resuelva. En su lugar, debe apelar a la agencia para detener o alterar las acciones de la agencia. La Constitución no dice nada al respecto. La única autoridad judicial que reconoce está en los tribunales federales, pero los tribunales federales, en estos asuntos, difieren a los tribunales administrativos de las agencias, diciendo que son los más adecuados para resolver el asunto, ya que el Congreso les encargó la creación de la ley que se te está imponiendo. Como puede suponer, en la gran mayoría de los casos, los tribunales administrativos deciden a favor de las acciones de la agencia. Entonces, casi no hay recurso.
Lo que sucede a menudo es que los electores acuden a sus miembros del Congreso y solicitan su ayuda, para que puedan actuar como defensores, apelando a las agencias para que detengan o alteren lo que están haciendo. Ayuda si ha hecho una notable contribución de campaña a su miembro del Congreso y / o tiene conexiones dentro de la burocracia federal que lo está afectando …
La tercera forma en que esto ha sucedido es cuando la administración del presidente decide unilateralmente crear una ley por sí sola, sin ningún “consejo” del Congreso. Esto varía de una administración a otra, pero cuando sucede, crea el efecto de que el Congreso es solo un lugar para que el teatro político nos distraiga. Es de poca importancia, porque si no hace lo que el presidente quiere, el presidente solo actuará por su cuenta.
El ejemplo más reciente de esto fue la política DACA (Acción Diferida para la Llegada de la Infancia) de Obama. El Congreso consideró y rechazó la Ley DREAM, que habría permitido a los niños que fueron traídos aquí ilegalmente un camino hacia la ciudadanía. Posteriormente, Obama creó la ley de la nada, declarando primero que no iba a seguir las instrucciones explícitas del Congreso sobre deportaciones, firmadas por presidentes anteriores. Citó “discreción fiscal” para no deportar, a menos que las personas que fueron traídas aquí ilegalmente hubieran cometido un delito dentro del país. En segundo lugar, sin autoridad, su administración creó una política en la que el gobierno federal comenzó a distribuir permisos de trabajo a estas personas, para que pudieran vivir y trabajar dentro del país, bajo un estatus “legal” completamente ficticio.
Nada de esto es para decir que tal política no podría haber sido elaborada legalmente. El problema, tal como lo veo, aparte de los aspectos morales de cuestiones específicas, es que hemos perdido la fe en nuestro sistema constitucional. En lugar de reconocer la sabiduría de su construcción y su método de modificación, lo hemos denigrado con el propósito de obtener nuestros propios bolsillos de ventaja y privilegio; “Ley para ti, pero no para mí”.
Es irónico que hoy sea bastante popular decir que la Constitución fue un producto de “privilegio blanco”, diseñado para hacerla cumplir implícitamente. La gente lo ha pensado al menos desde el siglo XIX, y es solo a través de un examen cuidadoso de su historia que la gente descubre que esto no es cierto. El propósito de esto es disminuir la tendencia al abuso impuesto por aquellos que son fuertes y poderosos, donde los menos poderosos están sujetos a sus caprichos; para que la ley sea el árbitro del poder, no gobernantes, donde los que gobiernan son servidores de la ley y están sujetos a ella. La única forma en que funciona es si la mayoría de las personas están prestando atención a este proceso, y solo lo aceptan si funciona de acuerdo con las reglas que la mayoría puede entender. Si es solo la provincia de expertos legales (consultores, abogados, cabilderos dedicados y burócratas), entonces estamos listos para ser gobernados por sus caprichos. Si eso es lo que queremos, entonces eso es lo que tendremos.
Edición 10/13/2017: Las preguntas y respuestas para esta mesa redonda en Hillsdale College, de septiembre de 2017, que presenta a Paul Moreno, resume muy bien la historia de esto y explica ampliamente lo que está sucediendo. Si desea una discusión más detallada de cada uno de los participantes en la mesa redonda, rebobine este video.