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Puede servir para limitar derechos
En la actualidad, nuestro sistema de derecho consuetudinario dice que tenemos derecho a hacer cualquier cosa que no esté legislada, guiada por algunas tradiciones fundamentales de los sistemas de derecho consuetudinario, por ejemplo, la influencia del liberalismo y su énfasis en la libertad y la igualdad.
Una vez que intentamos codificar esto y decir que tenemos los derechos A, B y C, puede implicar que D no declarado, que era un derecho en una interpretación amplia del derecho consuetudinario, ya no es un derecho o no es un derecho tan importante . La gente podría argumentar “bueno, si la gente quisiera que D fuera un derecho, ¡lo hubieran dicho!”, Pero es bastante difícil que cualquier lista de derechos sea exhaustiva, sin parecer demasiado amplia.
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Los derechos se politizarán
Si una propuesta de declaración de derechos va a ser objeto de un referéndum, la política influirá en la lista y algunos grupos políticamente impopulares pueden ser sacrificados en nombre de la conveniencia política. Por ejemplo, es triste pero cierto que reconocer los derechos de grupos como los australianos indígenas y los solicitantes de asilo sería un desafío político; Sería difícil obtener la doble mayoría requerida. Posteriormente, si se aprueba un referéndum que no menciona explícitamente, por ejemplo, a los solicitantes de asilo, el Gobierno podría argumentar en la Corte, de manera bastante persuasiva, que la gente no tenía la intención de que los solicitantes de asilo tuvieran derechos, porque de lo contrario lo hubieran dicho. (Véase el punto 1 anterior).
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Inflexibilidad
Incluso si pudiéramos codificar completamente los derechos que queremos en este momento, y no estuviera sujeto a consideraciones políticas, el problema con un documento constitucionalmente incrustado es que es extremadamente resistente al cambio en respuesta a las costumbres cambiantes. Si se hubiera hecho hace 50 años, seguramente habría ignorado los derechos de los homosexuales, por ejemplo. Y es probable que los derechos se amplíen aún más con el tiempo. Es mucho más fácil cambiar la legislación, y para los jueces adaptar el derecho consuetudinario, que cambiar una constitución.
La Séptima Enmienda de Estados Unidos, por ejemplo, otorga a las partes el derecho a ser juzgadas por jurado por todos los asuntos civiles por un valor superior a $ 20. Hace 150 años, eso puede haber sido razonable, pero no ha cambiado. ¡Todavía puede insistir en un juicio con jurado por una disputa de $ 20! Qué enorme desperdicio de recursos humanos y judiciales, como resultado de la inflexibilidad de incorporarlo a la constitución.
Esta preocupación puede abordarse mediante una ley legislativa, en lugar de constitucional, de derechos, y estoy “menos opuesto” a una ley legislativa de derechos que una constitucional. Victoria, el ACT e Inglaterra han tomado este camino.
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Absolutismo
Actualmente, los tribunales australianos equilibran los derechos de derecho consuetudinario con otros factores, como los derechos de otras personas, el derecho estatutario, los precedentes de derecho consuetudinario, los convenios internacionales, etc. En mi opinión, uno de los aspectos negativos de una declaración de derechos constitucional es entonces las cosas tienden a ser vistas como absolutas. Por ejemplo, en Australia, la libertad de expresión de una persona se equilibra con una gran cantidad de otras consideraciones, como los derechos de las minorías a sentirse seguras en su entorno, y creo que los tribunales generalmente equilibran muy bien estas preocupaciones en competencia. Si tuviéramos la Iglesia Bautista de Westboro en Australia, estoy seguro de que encontraríamos una manera de evitar que protestaran contra los funerales de los soldados, y creo que es algo bueno . Cuando le das a la gente, como la Iglesia Bautista de Westboro, un derecho constitucional, tiende a ser visto como un absoluto, y no se compara con los derechos en competencia. Me parece absurdo.
Esta preocupación también podría abordarse, declarando explícitamente en la declaración de derechos que los derechos siempre deben considerarse en un contexto amplio y equilibrados con los derechos en competencia.
En resumen, creo que nuestros tribunales son bastante buenos para proteger nuestros derechos, y lo hacen sin tener que considerar las consecuencias políticas. Creo que cualquier enmienda constitucional sería altamente política, y una declaración de derechos legislativos solo un poco menos, y que como proceso político, cualquiera de estas rutas ofrecería un alcance de derechos que sería más estrecho de lo que se disfruta actualmente.